LEI

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Application de 17 II LEI

l’art. 17 al. 2 LEI qui dispose que l’autorité cantonale compétente peut autoriser l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont manifestement remplies.

En outre, la doctrine est d’avis que le si une demande est déposée, jusqu’à la décision prise sur la base de l’art. 17 al. 2 LEtr, le séjour ne peut être considéré comme illégal (Luzia Vetterli/Gabriella D’Addario di Paolo, in : Martina Caroni et al. (éd.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Berne 2010, no 21 ad art. 115 ; LEtr.Nguyen Minh Son, dans: Nguyen Minh Son/Amarelle Cesla (éd.), Code annoté de droit des migrations - Volume II, Loi sur les étrangers (LEtr), Berne 2017, Art. 17 et références citées). Jusqu'à ce qu'une décision définitive soit rendue sur la question de savoir si les conditions d'admission sont manifestement remplies, il existe une période de flottement pendant laquelle le requérant est autorisé à séjourner en Suisse et le séjour ne peut pas être illégal (Spescha Marc, dans: Spescha Marc (éd.), Migrationsrecht Kommentar, Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG), Asylgesetz (AsylG), Bürgerrechtsgesetz (BüG) sowie Freizügigkeitsabkommen (FZA) mit weiteren Erlassen, 5e éd., Zürich 2019, Art. 17 Regelung des Aufenthalts bis zum Bewilligungsentscheid n 6).

En l’espèce, l’OCPM a fait usage de cet article en adoptant comme pratique d’autoriser temporairement le travail et d’accorder des visas de retour aux étrangers ayant fait la demande de permis. Ainsi, l’OCPM a autorisé le séjour de Monsieur X durant la procédure quand bien même il n’avait pas de « titre de séjour » en application de l’art. 17 al. 2 LEI.

Ainsi, au moment du dépôt de sa demande, le séjour en Suisse de Monsieur X ne peut pas être considéré comme illégal. Les conditions objectives de l’infraction à l’art. 115 LEI ne sont pas remplies et Monsieur X doit être acquitté de ce chef.



De l’inexploitabilité des preuves et de la violation du principe nemo tenetur se ipsum accusare (115 LEI en lien avec dépôt Papyrus)

En tout état de cause, les conditions pour de demander une autorisation de séjour conformément à l’opération « Papyrus », comprennent le fait que l’étranger ait séjourné sans autorisation de séjour. Il est paradoxal de demander à un étranger de prouver qu’il a séjourné et travaillé en Suisse pendant 10 ans sans autorisation pour qu’il puisse obtenir un permis de séjour et ensuite lui reprocher d’avoir séjourné et travaillé de manière illégale.

En effet, l'opération Papyrus, développée par le canton de Genève, a visé à régulariser la situation des personnes non ressortissantes de l'Union européenne et de l'Association économique de libre-échange bien intégrées et répondant à différents critères. Pour pouvoir bénéficier de cette opération, les critères sont les suivants, conformément au livret intitulé « Régulariser mon statut de séjour dans le cadre de Papyrus » (disponible sur https://www.ge.ch/regulariser-mon-statut-sejour-cadre-papyrus/criteres-respecter(consulté le 20 mars 2021) (cf. Arrêt de la Cour de Justice du 13 avril 2021, ATA/403/2021 consid. 8) :

- avoir un emploi ;

- être indépendant financièrement ;

- ne pas avoir de dettes ;

- avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou dix ans minimum pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; le séjour doit être documenté ;

- faire preuve d'une intégration réussie (minimum niveau A2 de français du cadre européen commun de référence pour les langues et scolarisation des enfants notamment) ;

- absence de condamnation pénale (autre que pour séjour illégal).

Ainsi, l’une des conditions de l’opération papyrus est d’avoir séjourné « sans papiers » pendant 10 ans.

Par conséquent, condamner un étranger pour séjour illégal alors qu’il s’agissait de la condition sine qua non pour obtenir un permis n’est rien d’autre qu’une violation du principe nemo tenetur, contraction de l’adage nemo tenetur se ipsum accusare, consacrant le droit de ne pas s’auto-incriminer, dont le fameux droit au silence est l’une des manifestations. Il trouve sa source à l’art. 14 ch. 3 let. g du Pacte ONU II « toute personne accusée d’une infraction pénale a droit à ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s’avouer coupable » et à l’article 6 § 1 CEDH qui consacre le principe du procès équitable « fair trial ». Le prévenu a le droit de ne pas s’auto-incriminer et peut de ce fait refuser de déposer et de collaborer. Il est toutefois tenu de se soumettre aux mesures de contrainte prévues par la loi (art. 113 al. 1 CPP). Ce principe fait interdiction à l’autorité pénale d’exploiter tout moyen de preuve obtenu par la contrainte ou la menace en violation de la volonté du prévenu.

En outre, ce procédé s’apparente à du « fishing expedition » illicite, à tout le moins constitue une tromperie ou une ruse inadmissible au sens de l’art. 140 CPP.

En vertu de l'art. 140 CPP, les moyens de contrainte, le recours à la force, les menaces, les promesses, la tromperie et les moyens susceptibles de restreindre les facultés intellectuelles ou le libre arbitre sont interdits dans l'administration des preuves (al. 1); ces méthodes sont interdites même si la personne concernée a consenti à leur mise en œuvre (al. 2). Quant à l'art. 141 CPP, il prévoit que les preuves administrées en violation de l'art. 140 CPP ne sont en aucun cas exploitables et qu'il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable (al. 1); les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves (al. 2); les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables (al. 3); si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'alinéa 2, il n'est pas exploitable lorsqu'il n'aurait pas pu être recueilli sans l'administration de la première preuve (al. 4); les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites (al. 5). Selon la doctrine, il y a notamment "tromperie" au sens de l'art. 140 CPP lorsque la personne en cause est sciemment induite en erreur par quelqu'un représentant l'autorité, par exemple si l'interrogateur indique faussement au prévenu que son comparse a avoué l'infraction (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, n. 786 p. 315; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 9 ad art. 140 CPP). En revanche, si la personne entendue croit, par erreur, que son comparse a reconnu les faits, il n'existe aucune obligation pour l'autorité d'attirer son attention sur ce point (SCHMID/JOSITSCH, op. cit., note de bas de page n° 26 ad n. 786 p. 315; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 9 ad art. 140 CPP; WOLFGANG WOHLERS, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 140 CPP; SABINE GLESS, in Basler Kommentar, Schweizeriche Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 49 ad art. 140 CPP). Ce qui est décisif pour retenir une violation de l'art. 140 CPP, c'est le fait que la personne en cause, en raison des explications de l'autorité pénale, se fonde sur un état de fait erroné (WOHLERS, op. cit., n° 10 ad art. 140 CPP). La distinction entre une tromperie interdite et une ruse encore admissible n'est cependant pas toujours aisée (WOHLERS, op. cit., n° 11 ad art. 140 CPP; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 4 ad art. 140 CPP). La limite doit être appréciée en fonction des circonstances d'espèce, notamment eu égard à l'influence de l'astuce utilisée par rapport au libre-arbitre de la personne en cause (WOHLERS, op. cit., n° 13 ad art. 140 CPP), ainsi qu'aux exigences en matière de bonne foi et de loyauté que l'on peut attendre de la part des autorités (BÉNÉDICT/TRECCANI, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 21 ad art. 140 CPP).

En l’occurrence, pour bénéficier de l’opération papyrus, il faut nécessairement démontrer que l’étranger à séjourner de manière illégale pendant 10 ans. Ainsi, l’étranger n’a pas d’autre choix que de s’auto-incriminer puisqu’il est obligé d’indiquer qu’il a séjourné et travailler sans permis. Il s’agit là d’une contrainte inadmissible parce que l’étranger doit choisir entre se faire régulariser et s’incriminer ou de rester dans la clandestinité. Ce procédé est contraire au principe nemo tenetur se ipsum accusare.

En outre, ce procédé relève du fishing expedition illicite. En effet, sans la procédure papyrus, le Ministère public n’aurait pas eu connaissance des infractions en lien avec le séjour illégal.

Enfin, ce procédé s’apparente également à une tromperie. En effet, l’Etat ne peut pas demander formellement et officiellement aux sans-papiers de s’identifier comme tel afin d’obtenir un permis de séjour pour ensuite les poursuivre pour séjour illégal.